lunes, 3 de septiembre de 2007

AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA DESESTIMANDO RECURSO APELACIÓN DENUNCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Décima Penal
Rollo de apelación nº 274-07-C
Diligencias Previas 1401-06
Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona
AUTO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MAMA PIJUAN CANADELL
D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO
D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL
Barcelona, a 27 de julio de dos mil 2007.
Antecedentes Procesales
PRIMERO.- En el expresado procedimiento se dictó con fecha 8.3.07 auto disponiendo la desestimación del recurso de reforma interpuesto contra el auto previo de fecha 15 de septiembre que disponía el archivo de las Diligencias Previas incoadas tras la interposición de denuncia por la ahora apelante, ASOCIACIÓN PRO DERECHOS FUNDAMENTALES INTEGRIDAD constituida luego en acusación particular, y que presentó tras la incoación de estas Diligencias y con posterioridad una querella que, tras incidentes de reparto el Decanato atribuyó el mismo Juzgado que la acumuló a estas diligencias y que resultó inadmitida a trámite por lo que se sigue otro recurso de apelación paralelo a este ante este tribunal.
SEGUNDO.- Mediante providencia del tribunal, y una vez comparecido ante este Tribunal el apelante, se designó magistrado ponente al limo, Sr. D.Andrés Salcedo Velasco, y se señaló para, deliberación, votación y fallo el pasado día 11 de julio del corriente, resolviéndose atendidas las numerosas causas de tramitación y atención preferente que pesan sobre el Tribunal y efectuado el desglose del segundo recurso de apelación indebidamente acumulado una vez que fue advertido ello.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Procede establecer los datos básicos de este recurso.
La causa se inicia por denuncia presentada por la ahora apelante, a
1 través de la Presidenta de la Fundación ASOCIACIÓN PRO
DERECHOS FUNDAMENTALES INTEGRIDAD en La Corufia, luego
inhibida a Barcelona por competencia territorial

La denuncia comunica al Juzgado la existencia de investigaciones enEspaña con células madre provenientes de la destrucción de
embriones vivos y viables y lo concreta en la existencia de un proyecto
de investigación que, autorizado por el Ministerio de Sanidad, se lleva
a cabo en el Centro de Medicina Regenerativa de Barcelona siendo
1 sus directores, los del proyecto, la Dra. Ana Veiga y el Dr. Juan
Carlos Izpisúa. Por ello solicitaba la investigación de los hechos
citados por su posible trascendencia penal proponiendo ciertas
diligencias y solicitando la suspensión cautelar de la investigación.
El Juzgado de La Coruña dicta un auto contradictorio pues mientas en sus antecedentes considera los hechos" NO DELITO," en su parte dispositiva incoa diligencias Previas que se remiten a Barcelona.
El Juzgado de Instrucción 6 de Barcelona, al recibirlas, dicta el 9 de mayo de 2006 un auto de incoación si bien en todo el auto no es posible encontrar una referencia a qué delito es el que estima cometido y respecto del que procede a su averiguación, ni determina siquiera de manera aproximada o referencial la infracción penal que se habría cometido. A pesar de ello ordena que se libren oficios al Centro de Medicina Regenerativa en adelante CMR para que se aporte toda la documentación administrativa de la investigación. No informa, ni da tampoco traslado a las personas mencionadas en la denuncia, lo que si bien no se dispone en el citado auto sí se ordena en el oficio de 9 de mayo al citado centro, que lo cumplimenta como consta en su respuesta escrita de fecha 5 de julio de 2005.
Subsanados problemas de postulación y representación, se recibe la documentación que es, en esencia, el expediente administrativo del proyecto de investigación cuyo nombre exacto es PROYECTO DE DERIVACIÓN DE LINEAS CELULARES MADRE EMBRIONARIAS
HUMANAS EN CONDICIONES UBRES DE XENOBIOTICOS Y
CARACTERIZACIÓN EN VIVO DE SU PLURIPOTENC1AUDAD.
Se acompaña el Proyecto de investigación, el informe del comité éticode investigación clínica, con dictamen favorable, también el informe
favorable al proyecto de la Comisión de Seguimiento y control deDonación y utilización de células de tejidos humanos y la resoluciónde la Consejería de salud del Gobierno de Cataluña de 5 de julio de2005 que autoriza la realización de las actividades de investigación alcitado CMR en relación con dicho proyecto, y que constan en losautos que tenemos a la vista.
Tras ello el Juzgado dicta un auto el 15 de septiembre de 2006 en el que .tras pormenorizado análisis de lo anterior, concluye que , si la investigación se adecúa a los requerimientos administrativos y científicos de las normas que la amparan y no existe en el presente caso, ningún dato que permita sospechar, dice el Juzgado, que lo que se informó se hizo incorrectamente o que lo que se está haciendo no se adecúa a lo que se informó, por todo ello procede al archivo de las actuaciones.
Por escrito presentado el 2 de enero del corriente la acusación interpone recurso de reforma contra dicho auto decretando el archivo. Recurso de reforma que el Juzgado acepta y ordena suspender su tramitación por providencia de 9 de enero tutelando los derechos del recurrente de manera precisa, para que tuviera conocimiento de lo actuado y pudiera ampliar se escrito en su caso, lo que efectivamente hace por escrito de entrada de 22 de enero.
Este recurso y su ampliación, tras traslado a las partes y sin que conste informe del Fiscal , es desestimado por el auto de 8 de marzo de 2007 ahora directamente recurrido.
El escrito de interposición del recurso de apelación es de 21 de marzo al que el Ministerio Fiscal tras el traslado oportuno no ha hecho informe alguno.
Se argumenta en el recurso insuficiencia de las diligencias de investigación , lesión de la legalidad ordinaria y constitucional, art 24, art 15 CE.
Debemos a partir de estos datos establecer el módulo normativo y jurisprudencia que entendemos de aplicación
SEGUNDO- El art. 312 de la Lecrim., dispone que el juez instructor -una vez admitida la denuncia o querella- debe practicar aquellas diligencias que hayan sido propuestas por las partes, salvo que las considere manifiestamente superfluas o contrarias a la ley, y, una vez practicadas, realizará el juicio de ponderación y valor necesario a fin de determinar si procede o no abrir la fase de enjuiciamiento.
Según matizan las STC 51/85 de 10 de abril y la 89/89 de 1 de julio, ello no significa el derecho ilimitado de las partes acusadoras a llegar al juicio oral, pero sí una garantía suficiente de que, en caso de existir indicios racionales de criminalidad, podrá ser sometida la cuestión a debate en el juicio. Dicha garantía debe ser recíproca, pues, a su vez, el imputado o querellado tiene derecho a conocer -sucintamente- en qué consisten tales indicios, a fin de poder combatirlos y preparar su defensa.
Conforme dispone el art. 299 de la LECRIM en relación con el 777 de la ley 38/02 de 24 de octubre, la finalidad de la instrucción judicial en fase de diligencias previas es realizar el conjunto de actuaciones investigatorias necesarias para delimitar aquello que debe ser objeto
de debate en el juicio oral, caso de apreciarse indicios racionales de
criminalidad, aportándose así los elementos esenciales para hacer
constar la perpetración del/los delito/s imputado/s, su/s presunto/s
autor/es o copartícipes bajo alguna de las modalidades previstas en el
art. 28 CP, y todas las circunstancias que puedan influir de algún
modo (atenuantes, agravantes, eximentes, etc...) en su calificación, obien -en su caso- acreditar la inexistencia de ilícito penal alguno
imputable a los denunciados.

Una vez concluida dicha fase, corresponde al juez de instrucción emitir un juicio preliminar valorativo sobre la calificación jurídica y licitud de los hechos hasta ahora acreditados indiciariamente, resolviendo de forma objetiva e imparcial acerca de si considera que revisten o no indicios racionales de criminalidad, y si existen o no pruebas directas o indiciarías suficientes para abrir la fase de juicio oral contra persona/s determinada/s, ejerciendo con ello un control de legalidad sobre las pretensiones (legítimas pero lógicamente también interesadas) de las partes litigantes.
Dicho dictamen jurídico conforme al art. 779 de la ley 38/02 de 24 de octubre, en el caso de delitos perseguibles por la vía del procedimiento abreviado como el presente, es susceptible de revisión en esta segunda instancia cuando se deniegue por el instructor la apertura de la fase de plenario y se acuerde el archivo por sobreseimiento libre o provisional, como acontece en el presente caso, y sin embargo, de lo actuado aparezcan con nitidez elementos suficientes para poder calificar los hechos como constitutivos de delito y se conozca quienes puedan haber sido sus autores.
A "sensu contrario", cuando del análisis conjunto de las diligencias practicadas no se aprecien tales indicios racionales o pruebas objetivas contra persona concreta, procederá confirmar el archivo o sobreseimiento provisional hasta que la denunciante o querellante los aporte. Partimos de la base de que, en los casos de denuncia (269 LECR1M) o de querella (313 LECRIM), existe para el juez un deber procesal de instrucción, la Instrucción que el caso requiera, como plasmación de la garantía procesal penal y del principio de tutela efectiva, que se acentúa si se trata de vulneraciones de derechos o libertades fundamentales por no ser, respecto de los mismos, nada trivial o inimportante (STC 1/85).

A partir de este punto procede recordar que el Tribunal Constitucionalha configurado el derecho de acción penal, esencialmente, como un"ius ut procedatur". No como parte de otro derecho fundamentalsustantivo, sino como estricta manifestación específica del derecho ala jurisdicción que, en relación al proceso penal, exige distinguir dosderechos, el de acción y el derecho material de penar (ius puniendi).
La acción penal se entabla para que el Estado, a través de la jurisdicción ejerza la potestad de penar, potestad de penar de titularidad estatal, lo que hace que el particular carezca desde la perspectiva constitucional, de interés legítimo reconocible en la imposición de la pena pública que, de suyo, excluye todo móvil privado en su aplicación. Cuando se pide actuar penalmente contra otros, no se hace sino promover el ejercicio de una potestad del Estado.(STC 41/97).
"lus ut procedatur" que no puede quedar reducido a mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan, con naturalidad y con necesidad, derechos relativos a las normas y reglas fundamentales de desarrollo del proceso .STC 218/97)
Pero ya el propio TC matizó en su día la doctrina reiterada de dicho Tribunal (por todas, SSTC 148/1987,33/89, 203/89, .191/92, 37/93 y 238/1988) que quien ejercita la acción penal no tiene, en el marco del art 24.1 CE. un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que -indiciariamente- le merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite o trunca su tramitación, bien mediante auto de sobreseimiento libre o sobreseimiento provisional, ambos determinantes del archivo de las actuaciones, en forma definitiva en el primer caso o provisional el segundo.
Efectivamente el " ius ut procedatur " que ostenta el querellante, o denunciante constituido en acusador no contiene ni un derecho absoluto, ni incondicionado a obtener condenas penales o a la iniciación o a la tramitación de toda instrucción penal, ni un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral, pues el derecho no conlleva el de la obtención de una sentencia que sea favorable a la pretensión penal, aún que sí al acceso a la jurisdicción en virtud del principio pro actione, y a que no se cierre ese acceso por decisiones arbitrarias o manifiestamente irrazonables, insuficientemente motivadas o contradictorias con otras adoptadas en el propio proceso sin una explicación que abarque el cambio de criterio. En el caso de autos nos moveremos en este margen, como ahora diremos.
La Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales, y son las leyes las que prevén el castigo de los que vulneran sus disposiciones y los tribunales penales los competentes para enjuiciar los hechos presentados por la acusación(STC199/96).
Lo que siempre se ha complementado indicando que ,cuando la
resolución judicial no excluya inicialmente la existencia de delito,
deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación,
acordadas en el seno del proceso, asi por ejemplo admitir la querella,
que legalmente corresponda según sea procedimiento abreviado,
procedimiento urgente, preparatorias, con la consecuencia de que la crisis de aquel o su fin anticipado, sin abrir la fase de plenario, sólo
cabrá entonces por las razones legalmente previstas de
sobreseimiento libre o provisional(SSTTCC 108/83 y 148/87,94/01),
pero no si la resolución judicial excluye esa existencia indiciaria de
delito.
En todo caso es susceptible de recurso de apelación, previa interposición del reforma o bien de manera directa, y se resolverá por el tribunal superior como ahora estamos haciendo, que también podrá admitir, la motivación del auto apelado por remisión como ha venido reconociendo la doctrina constitucional que viene reiteradamente admitiendo la validez constitucional de la motivación a un que se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior, por todas SSTTCC 146/90,175/92 y 46/96.
TERCERO. El auto de 8 de mayo archiva, confirmando el anterior de 15 de septiembre, por varias razones. Primero por entender que la investigación denunciada es errónea y no corresponde con la que se lleva a cabo en el CMR. Es cierto que el denunciante ha cometido un error reiterado al situar como objeto de la denuncia un proyecto de investigación que no se corresponde nominativamente con el que realmente se lleva a cabo. Error que reconoce , tras dictarse los autos, el propio denunciante en su escrito de entrada 27 de mayo. Pero es verdad que es un error de titulación que sólo en una perspectiva rigurosa en exceso debe tener consecuencias. No porque no sea exigible identificar bien el objeto de una denuncia, no es sólo denunciante sino está constituido en acusación particular y varias han sido las oportunidades de subsanar, sino porque en definitiva de la denuncia y actos posteriores es razonable decir que el denunciante ha identificado con suficiencia quién y qué estima debe ser investigado, pues identifica centro, responsables, etc.Por ello este argumento por sí sólo no debiera determinar el archivo de las actuaciones.
Pero junto a el se incorporan otros argumentos: la ahora apelante dice el auto no ha cuestionado los informes técnicos obrantes y tampoco cuestiona que las acciones de investigación no se ajusten a la legalidad vigente, apoyándose en los demás en el auto de 15 de septiembre que ratifica.
CUARTO.- En dicho auto, tras exponer la normativa de cobertura del proyecto de investigación , y por tanto de las acciones de sus ejecutores, sostiene el Magistrado de instancia que nada hay en lo actuado que permita pensar que la investigación científica denunciada, llevada a cabo bajo la dirección de los denunciados, no se contraiga a las prescripciones de la norma admínistrativa,Añade que loo actuado por el Juzgado al recabar el expediente de la citada investigación acredita que esta cuenta con las autorizaciones precisas y reúne los informes exigidos de los especialistas que adveran el cumplimiento de los requisitos de autorización. Concluye que si la investigación se adecúa a dichos requerimientos, no hay nada que permita sospechar que cuanto se informó como previo a las autorizaciones definitivas se haya hecho incorrectamente, ni nada que permita sospechar que lo que el proyecto de investigación desarrolla no se adecúa a lo que se informó, no cabe sino el archivo de las actuaciones.
La ausencia de esos elementos de sospecha, no es discutida en el recurso de apelación, sino que el argumento pasa por estimar que al Juzgado corresponde llevar a cabo todas las diligencias precisas para el esclarecimiento de los hechos., para entender que, en todo caso, el Juzgado de instrucción debe contemplar la posible lesión del derecho fundamental a la vida en la normativa que regula este tipo de investigaciones.
I
QUINTO.- El Tribunal estima que debe darse la razón al auto impugnado. La prosecución de las diligencias previas, sólo debe ser posible si hay elementos indiciarios de comisión de un delito . La denuncia no indica qué delitos podrían estarse cometiendo, no está obligada a ello, aunque luego la posterior querella entiende que podrían ser los de art 160.2 CP, lesiones del art 147 producidas al feto, o aborto del art 144 o 145.
Lo actuado acredita que la investigación que se sigue ha cumplido "prima facie" todos los requisitos de fondo y forma que la normativa en vigor , Ley 45/2003 e el momento de autorización, hoy modificada por Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida, RD 2132/2004 de 29 de octubre por el que se establecen los requisitos y procedimientos para solicitar el desarrollo de proyectos de investigación con células tróncales obtenidas de preembriones sobrantes , contando con los informes y autorizaciones precisas algo que no siquiera el denunciante discute. Como tampoco se discute ni se aporta elementos alguno que haga pensar que los denunciados han cometido delito alguno en la obtención y seguimiento de dicho proceso administrativo, ni nada permite suponer que se haya producido por parte de lo organismo o entes intervinientes.
No hay aportación alguna de dato de hecho referido al caso que indiciariamente desvele alguna de estas desviaciones: que los denunciados hayan cometido delito en la obtención y seguimiento de dicho proceso administrativo, o que se haya producido por parte de lo organismo o entes intervinientes, en segundo lugar que lo que se está haciendo no se corresponda con lo autorizado, o en tercer lugar , que se esté excediendo el marco de la autorización en términos de tipicidad penal. La autorización y el proyecto hacen referencia al empleo científico de embriones congelados en estadio de 4-8 células en día 2-3 de desarrollo criopreservados con anterioridad a la ley 45/2003, procediendo al cultivo de preembriones, con el proceso y los fines descritos en la documentación acompañada. Lo que por lo
actuado aparece amparado en la normativa bajo la que se concede la autorización y en el ámbito de la nueva 14/2006 que incluso amplia la posibilidad de investigación con preembriones crioconservados o congelados, regulando ambas los supuestos y requisitos de utilización (arts 1,15,16....) Y en la misma linea la recientísima Ley 14/2007 de de 3 julio, en vigor desde hace pocos días, de investigación biomédica que, además, proporciona concepto normativo de feto , embrión y preembrión y viene a consolidar la legislación en esta materia complementando la anteriormente vigente y desarrollando este tipo de investigación médica.
En estas condiciones de ausencia elemento Indiciario alguno, de que alguna de esas desviaciones se está produciendo ,1a prosecución de las Diligencias Previas supondría que el Juzgado de Instrucción debiera estimar indiciariamente comisiva de delito, de algunos de los referidos, la adecuada conducta de los denunciados, "prima facie" ajustada en todo a la normativa vigente.

SEXTO.- Ello, en ausencia de elementos indiciarios de las desviaciones antes dichas, sólo seria posible si aceptáramos que la sola práctica de la investigación científica debidamente autorizada y controlada, seria en sí constitutiva de indicio delictivo. Lo que no es admisible, pues el razonamiento que exigiría, es irrazonable, ilógico y arbitrario. Pues eso sería suponer, para seguir la instrucción, que quien ha recabado y obtenido regularmente las debidas autorizaciones administrativas, y no se discute ni se duda de la regularidad de ello ni antes ni después de obtenida la autorización, pretende la comisión de un delito y en su ánimo se encuentra la voluntad intencional de cometer todos o algunos de los delitos señalados por el ahora apelante.
No es posible racionalmente convertir esa actuación de los denunciados en un indicio de conducta criminal en el plano subjetivo de la misma que soporte la investigación criminal.
No hay por tanto, elementos indiciarios de comisión, ni en lo objetivo, ni en lo subjetivo de delito alguno de los denunciados.
SÉPTIMO.- Pero por agotar el argumento de la apelante, este pasaría por afirmar que, aunque la denunciante no haya aportado elementos, siquiera indiciarios, de hecho, de las desviaciones antes citadas o de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos presuntamente infringidos por los investigadores, es esta una obligación de búsqueda del Juzgado de Instrucción.
Y nuevamente no puede compartirse este argumento en aplicación de todo cuanto hemos expuesto antes, y ello porque la investigación penal no es ni puede ser una inquisición general, en este caso de un actuar científico, a la búsqueda de elementos indiciarios de delitos presuntamente cometidos, cuando ni el denunciante los aporta, ni lo actuado lo desvela, en términos razonables, de manera indiciaria.
Si bien ni desconocemos ni omitimos, que la actividad instructora comporta una investigación de hechos con una función en parte inquisitiva en parte acusatoria (STC 164/88) y la notitia criminis permite poner en marcha la investigación del delito sin que las partes lo pidan expresamente STC 32/94 , ello, que se ha hecho ya en este caso al recabar las documentación y los antecedentes tenidos presentes por el Juez instructor,no tiene porqué proseguir cuando se estima razonablemente que no hay indicios en lo objetivo y lo subjetivo de la comisión de los hechos típicos denunciados. En otro caso el instructor practicaría una indebida instrucción a la búsqueda de elementos, sin base indiciaria alguna; transformando la licita instrucción en ilícita investigación.
Señala el denunciante, por fin que, al Juzgado instructor le compete la defensa de la legalidad constitucional y la protección del derecho a la vida en lo términos en los que lo blinda nuestra CE. Ese control que insta no es exclusivo de la jurisdicción penal, recuérdese que en la base de cuanto analizamos hay resoluciones administrativas autorizantes cuvo control no es propio de la jurisdicción penal, y esta sólo puede y debe acceder al mismo cuando sus cauces procesales permitan esa actuación. Y ello no sucede cuando, como en este caso tras aceptar una denuncia, recabar instructoriamente una serie de aportaciones documentales, se dicta de manera razonada y razonable como queda expuesto un resolución de archivo por no contar con elementos indiciarios mínimos de un actuar tipificado penalmente.
Por todo ello procede, conforme al 779.1 LECRIM
PARTE DISPOSITIVA
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de ASOCIACIÓN PRO DERECHOS FUNDAMENTALES INTEGRIDAD contra el auto de 8 de mayo de 2007 ,que se confirma integramente, sin imposición de costas .
Así lo mandan y firman Doy fe

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